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一起政府采购质疑案引发的思考

2021年04月25日 15:59来源:亚博体育ios打印

四川嘉睿鑫工程项目管理有限公司荣木杉曾诗洵

案件背景

Z采购人2021年1月委托M代理机构组织实施了《CCX资源调查规划服务项目》的公开招标政府采购活动。采购文件明确采购标的所属行业为“其他未列明行业”M代理机构于2021年2月X日发布了采购结果公告:K公司中标(小型企业),同时公告了《中小企业声明函》(本文以下简称“声明函”)。排名第二的中标候选人H公司对中标结果提出了质疑。

一、 质疑事项

质疑人认为K公司《声明函》填报的“营业收入”明显与其2020年度经营收入不符,存在虚假响应谋取中标的嫌疑。其质疑理由和事实依据是:质疑人上网查询到K公司2020年度中标多个政府采购项目,累计合同额至少2000万元,而公示的K公司《声明函》中“营业收入”仅1095万元 。质疑人据此认为其《声明函》内容不实,请求代理机构按虚假响应谋取中标处理,取消其中标资格。

二、 质疑处理过程

M代理机构受理了质疑。在质疑核实中,K公司辨称:一是投标截

止日前尚未产生2020年财务审计报告,提交了2020年12月份自编会计报表;二是,声明函中的“营业收入”上年度数据是以审计报告为准、还是以自编会计报表为准,《政府采购中小企业管理办法》(财库【2020】46号)没有明确规定;三是,财库【2020】46号文件规定由供应商按采购标的对应的中小企业行业划型标准来据实填写,“其他未列明行业”划型认定标准不涉及“营业收入”和“资产总额”指标;因此综合以上因素,我公司不填写或怎么填写营业收入数据,均不影响声明函有效性,我公司没有虚假响应投标。

三、 质疑处理意见

M代理机构经核实后认为:一是K公司《声明函》声明从业人员87人

符合其他未列明行业的小型企业划型标准,认可其属于小型企业;二是,由于K公司《声明函》中上年度营业收入1095万元明显与其2020年度会计报表年度累计数不符、也与该公司2020年累计中标合同金额不符;因此根据财库【2020】46号第二十条的规定,认定K公司《声明函》声明函内容部分不实,属于《政府采购法》第七十七条第一款规定的提供虚假材料谋取中标的情形;三是M代理机构据此取消了K公司的中标人资格。

质疑处理结果已上网公告,质疑答复书已经分别送达相关当事人。

几点思考

一、 如何界定《声明函》内容错误与虚假声明响应的法律属性?

1、 正确理解《政府采购中小企业管理办法》内函,有利于准确界定声明内容错误与声明内容虚假的法律属性。

《政府采购中小企业管理办法》有两个核心要义,一是采购人根据采购

项目情况合理确定采购标的所属行业。二是,由供应商按采购标的所属行业,依据国务院批准的中小企业划分标准来判定自身是否属于中型、或小型、或微型企业;并据此来如实填写“从业人员、营业收、资产总额”三项数据。

既然是由供应商根据采购标的所属行业划型标准来填写,如果采购标的所属行业的划型标准不涉及营业收入、资产总额两项指标数据,那么就可以不填;因为无论填报与否,不影响其《声明函》的实质性响应。

2、 区分供应商《声明函》是否虚假响应,应坚持实质重于形式的原则。

本案,即使供应商填写的营业收入数据与其财务报表数据不一致或与代理机构查明的营业收入不一致,也不能据此片面孤立地认定供应商虚假声明谋取中标;而是应当依据供应商注册地县级以上中小企业行政主管部门出具的认定结论,并结合供应商的主客观因素来综合判定。

本案,如果K公司注册地县级以上中小企业主管部门认定K公司属于中型企业,那么K公司属于虚假声明谋取中标;反之,K公司填写的营业收入虽然与实际收入不一致,也不会实质性影响其声明函响应的有效性,采购代理机构不能据此认定供应商虚假响应谋取中标。这种情况下,应当经过核实澄清后认定为响内容部分错误,并且澄清或修正这一错误内容不会实质性的使供应商企业类型发生改变(不会从小型企业变成中型企业)。

二、 谁来认定供应商是否存在虚假响应谋取中标?

本案,采购代理机构在未经财政部门裁决认定K公司是否属于虚假响应的情况下,就直接认定K公司虚假响应、取消其中标人资格之做法明显缺乏事实依据和法律依据,涉嫌违法。

本案,供应商是否存在虚假响应谋取中标应当依法由采购项目所属地县级以上财政部门调查处理认定。代理机构没有法定调查权、行政裁决权和行政处罚权,因此针对K公司可能涉嫌虚假响应谋取中标的情况只能书面报告财政部门,请求财政部门依法调查处理,而不能擅自处理,更不能擅自定性K公司属于虚假响应谋取中标。

政府采购活动中,认定供应商虚假响应谋取中标成交是一项行政执法工作,应当做到定案证据确凿充分,执法程序依法合规、遵行证据法定原则,同时还应当做到适用法律法规得当,定性准确。根据《政府采购中小企业管理办法》的规定,认定本案K公司《声明函》是否虚假响应的法定证据应当是K公司注册地县级以上中小企业行政主管部门出具的书面认定意见。财政部门在调查处理过程中,应当依据该部门的认定结论来判定供应商声明内容是否属实,并据此作出行政裁决或行政处理(或行政处罚)。

三、《声明函》“从业人员、营业收入、资产总额”是否必须全部填报?

1、弄懂我国国民经济行业分类及企业类型划标准分制度,有利于正确落实政府采购中小企业扶持政策。

1)工业和信息化部、国家统计局、国家发展改革委、财政部《关于

印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)文件。该文件明确划分了“农、林、牧、渔业,工业,建筑业,……其他未列明行业”等16个行业,明确了各行业划分中、小、微企业的标准和适用依据。

(2) 中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督

管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家统计局《关于印发金融业

企业划型标准规定的通知》划分认定了“金融行业”,明确了金融行业划分中小微企业的标准和适用依据。

3)中小微企业划型标准中没有必须同时适用三项指标因素的规定。

从各行业所对应的中小微企业划型标准看,只以“营业收入”为标准

划型的有“农、林、牧、渔业”;只以“从业人员”为划型标准的是“其他未列明行业”;只以“资产总额”为划型标准的是“金融业行”。同时以“营业收入”和“资产总额”两项指标为划型准的有“建筑业、房地产经营开发”等行业;同时以“从业人员和资产总额”两项指标为划型标准的有“租赁和商务服务业”;同时以“营业收入和从业人员”两项指标为划型标准的有“工业、批发业、……物业管理”等行业。目前没有任何行业的划型标准需要同时符合“从业人员、营业收入、资产总额”三项指标要求的。

3、 《政府采购中小企业管理办法》之《声明函》需要根据具体采购标的行业划型标准来填报。

《声明函》列有“从业人员”、“营业收入”、“资产总额”三项指标

空格栏,这是适用于我国所有行业类型的中小企业划型标准需要而设置的通用性格式要求。既然是由供应商根据采购标的所属行业来如实填写《声明函》内容,那么涉及这三项空格栏填报时,供应当理应当按企业划型标准要求结合自身情况来如实填报,因此无需填报与企业划型标准不相关的数据。列如,物业管理项目就只需填写“营业收入和从业人员”即可,无需填报资产总额;例如建筑行业,无需填写“营业收入和资产总额”即可,无需填写从业人员数量;再例如金融行业,只需填写总产总额即可,……。

笔者建议

建议财政部针《中小企业声明函》“从业人员、营业收入、资产总额”三项指标内容如何正确规范填报,出台补充文件进行明确,便于正确理解执行,有效减少采购执行争议,更好维护政府采购当事人合法权益。

一、建议依据

1、《国家统计局关于印发<统计上大中小微型企业划分办法(2017)>

的通知》的规定:

1)统计上的从业人员,是指期末从业人员数,没有期末从业人员数的,采用全年平均人员数代替。

(2) 营业收入,工业、建筑业、限额以上批发和零售业、限额以上

住宿和餐饮业以及其他设置主营业务收入指标的行业,采用主营业务收入;限额以下批发与零售业企业采用商品销售额代替;限额以下住宿与餐饮业企业采用营业额代替;农、林、牧、渔业企业采用营业总收入代替;其他未设置主营业务收入的行业,采用营业收入指标。
(3)资产总额,采用资产总计代替。

2、中国人民银行中国银行业监督管理委员会 中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会 国家统计局关于印发《金融业企业划型标准规定》的通知的相关规定:“……采用一个完整会计年度中四个季度末法人并表口径的资产总额(信托公司为信托资产)平均值作为划型指标,该指标以监管部门数据为准”。

二、细化明确政策执行规定

1、对“营业收入、资产总额”财务数据填报要求进行明确。

1)明确规定执行企业会计制度的企业法人型供应商,应当以上年度审计报告数据为准;如果不能提供审计报告的,按单位依法编制的上年度十二月份财务会计报表中的全年累计数填报(注:金融企业除外)。

2)明确规定执行企业会计制度的非企业法人型供应商(非独立法人、分支机构等),按单位依法编制的上年度十二月份会计报表中的全年累计数填报。

3)对个体户类型的供应商或者不具备建账条件的供应商,如何填报上年度营业收入、资产总额财务数据进行细化明确。

2、对从业人员数据填报要求进行明确。

考虑到供应商(企业,尤其是私人企业、个体户等)用工形式灵活、复杂多样(季用工、月用工、甚至按日用工等),因此很有必要明确规定:供应商应以上年度第十二月份的实际从业人员数(以实际发放劳动报酬的人员信息为准)、或以上年度年平均用工人数、或以交纳社保人员信息填报等。

4、 对《声明函》格式中的“从业人员、营业收入、资产总额”三个指标作进一步明确:是否不分行业类别均必须全部填写这三个指标栏内容,还是应当针对具体行业类别划型标准所涉及到的指标项进行如实填写,不涉及的指标项就可以不填写。

(注:本案例系编写案例,现实中如有雷同纯属巧合)